La legge 5 dicembre 2005, n. 251, ha introdotto rilevanti modifiche al sistema penale che, se da un lato hanno complessivamente ridotto i termini di prescrizione dei reati, dall'altro hanno inciso notevolmente sulla discrezionalità del giudice in ordine alla commisurazione della pena ed alla sua esecuzione.
Pubblicata sulla G.U. il 7-12-2005, è entrata in vigore l' 8-12-2005.
È stata denominata, durante il suo travagliato iter parlamentare, legge "ex Cirielli", dal nome del suo originario proponente, il senatore di A.N. Edmondo Cirielli, il quale non ha mancato di disconoscere la paternità del provvedimento come modificato in sede di approvazione parlamentare, definendola una "amnistia mascherata ".
Il provvedimento legislativo a prima vista potrebbe palesare delle incoerenze interiori; infatti ad una svolta garantista sulla prescrizione, accompagna un inasprimento del sistema penale nei confronti dei recidivi, ai quali vengono applicati maggiori aumenti di pena e sono pregiudicati nell'applicazione delle misure alternative alla detenzione.
È questo il motivo che ha indotto qualcuno a parlare di un sostanziale ritorno alla "colpa d'autore", cioè alla teoria di origine tedesca, secondo la quale la legge penale deve rimproverare il soggetto non tanto per quello che ha compiuto, quanto per quello che egli è divenuto a seguito della sua condotta di vita. Nonostante tale riflusso, la nuova legge, non intaccando il fondamento della punibilità, non incide sulla legittimità della scelta del legislatore.
Contrastante è stata l'accoglienza della riforma tra gli operatori del diritto. Ad un atteggiamento "tiepido" della Magistratura, dovuto soprattutto alla esclusione della possibilità di estensione dei termini di prescrizione più brevi ai processi già approdati alla fase dibattimentale, ha fatto riscontro una decisa presa di posizione contraria alla riforma da parte della Avvocatura [v. doc. deliberato dell'Unione delle Camere Penali Italiane , del 23-12-2005, riporatato in appendice].
Vengono criticate la introduzione di meccanismi fortemente restrittivi del sistema sanzionatorio, che annichiliscono la funzione rieducativa della pena; la sottrazione al giudice di qualsiasi possibilità di reale personalizzazione della pena, con la creazione, di fatto, di un "doppio binario" di trattamento processuale; l'effetto della "novella" di rendere imprescrittibili una lunga serie di reati, nonché di allungare i termini in relazione ai recidivi, trattati da "presunti colpevoli".
Prima di addentrarci in un'approfondita analisi della riforma appare opportuno riepilogare sinteticamente gli aspetti più rilevanti della nuova legge. In tema di attenuanti generiche (art. 62bis c.p.) viene limitata la loro applicabilità ai recidivi reiterati (art. 99 c. 4° c.p.), quando sono imputati dei delitti di maggiore allarme sociale, indicati nell'art. 407, c. 2°, lett. a) c.p.p.
Inoltre, in caso di recidivo reiterato, non sarà più possibile concedere le circostanze attenuanti con giudizio di prevalenza sulle aggravanti. Ancora, nel caso di condanna per reato continuato o concorso formale di un imputato gravato da recidiva reiterata, l'aumento di pena ai sensi dell'art. 81 c.p. non può essere inferiore ad un terzo della pena irrogata per il reato più grave.
Ai fini di una maggiore incidenza della repressione penale, sono state aumentate le pene per i reati di cui all'art. 416bis c.p. (associazione di tipo mafioso); art. 418 c.p. (assistenza agli associati); art. 644 c.p. (usura). L'aggravamento delle sanzioni comporterà simmetricamente l'aumento dei termini di prescrizione di tali reati.
Nell'alveo di un sistema penale che ripercorre la strada della "colpa d'autore", vengono inaspriti gli aumenti di pena per la recidiva, la cui applicazione in taluni casi diventa obbligatoria. A compensazione di ciò, ai fini della configurazione della recidiva, non hanno rilievo le condanne precedenti per contravvenzioni e delitti colposi .
Le modifiche più rilevanti sono state introdotte in materia di prescrizione (artt. 157 ss. c.p.).
Innanzitutto tale causa estintiva del reato diviene rinunciabile. I termini sono commisurati alla pena massima edittalmente prevista, ma mai di entità inferiore a sei anni per i delitti e quattro per le contravvenzioni. Una vera rivoluzione riguarda però gli effetti delle cause interruttive (artt. 160-161 c.p.): infatti in tali ipotesi l'incremento del termine non può andare oltre il quarto di quello originariamente previsto. Ciò consente, pertanto, di affermare complessivamente che vi sia stata una generale riduzione dei termini di prescrizione. Invece anche qui, sulla via di un "doppio binario", sono stati previsti proporzionali aumenti dei termini, in caso di interruzione, per i recidivi.
Ulteriori novità sono previste: in tema di dies a quo della prescrizione, ove non rileva più il momento della cessazione della continuazione, ciò in una nuova ottica atomistica dell'istituto; in tema di sospensione della prescrizione (art. 159 c.p.), ove la sua durata non può superare i sessanta giorni (art. 159 c.p.).
L'inasprimento del sistema penale ha riflessi anche in materia di esecuzione della pena: infatti per i recidivi sono previste restrizioni per la sospensione dell'esecuzione della pena (art. 656 c.p.p.) ed in tema di permessi e misure alternative alla detenzione (legge 354/1975).
Infine l'art. 10 della "novella" dispone norme transitorie che sono destinate a porre numerosi problemi interpretativi e, verosimilmente, questioni di costituzionalità.
In sintesi, le disposizioni più favorevoli (diverse dalla prescrizione) si applicano retroattivamente ex art. 2 c.p.; i termini di prescrizione più lunghi non si applicano in relazione ai procedimenti o processi in corso (sicché, dal tenore letterale della disposizione, deve ritenersi che se il processo non è in corso, i nuovi termini, anche se più lunghi, si potranno applicare anche ai reati commessi prima dell'entrata in vigore della "novella"); i termini di prescrizione più brevi si applicano ai procedimenti e processi in corso, salvo che in primo grado, se dichiarato aperto il dibattimento (art. 492 c.p.p.), in appello ed in cassazione.